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张凌霄

作为企业社会责任的战略重点，参与第三次分配是当下学术界、企业界和公益慈善界等共同关注的热点话题。慈善捐赠是第三次分配的重要方式之一，企业则是慈善捐赠的中坚力量。

当下，在慈善组织(通常是基金会)下设立冠名专项基金，是一种愈发受到企业青睐的慈善捐赠方式。原因在于，专项基金的设立简便灵活，企业还可以享有冠名权等，并且可以获得一定的税收优惠。从另一个方面来说，慈善组织也通常会对专项基金收取一定的管理费用，因此这也成为很多慈善组织吸引捐赠人捐赠的重要方式之一。

但在实务操作中，有的基金会过于追求专项基金数量的增长和筹款规模的扩大，忽视事中事后监管，对专项基金的管理在一定程度上有所失控，陆续暴露出不少问题。正如《民政部体球网进一步加强基金会专项基金管理工作的通知》中所表述的，“有的专项基金以独立组织的名义开展活动，有的忽视了公开透明，有的偏离了公益宗旨，有的背离了捐赠人和受助人的需求，还有个别专项基金甚至为个人或企业牟取私利”。

因职业关系，近年来笔者和所在团队其他成员为不少慈善组织提供法律服务，经常遇到有设立专项基金意愿的企业和基金会“谈条件”的情况。例如：要求由企业成立专项基金管理项目小组，全权负责专项基金管理，专项基金的资金要留在企业账户，由企业专款专用;要求在捐赠协议中写明“专项基金应刻制专用印章”。

实际上，企业的这些要求都是不符合规定的。专项基金本质上是在慈善组织中设立的，企业的捐赠行为一旦完成，捐赠的财产所有权即转移给了慈善组织，捐赠财产性质也从捐赠人的财产变为了社会公共财产，捐赠企业自此便不再对该财产享有任何占有、使用、收益、处分的权利，其享有的仅是有权指定捐赠财产的使用意愿，有权享有公益项目的冠名权、知情权、建议权、监督权等。接受捐赠的慈善组织才是专项基金的所有人，并且应对专项基金负有完全的管理责任并承担全部法律责任。

专项基金不具备独立法人资格，没有独立的民事行为能力，不能为任何法律行为承担后果。因此，专项基金不得以独立组织的名义开展募捐、与其他组织和个人签订协议或开展其他活动，其法律行为的主体也只能是慈善组织。专项基金的收支应当全部纳入慈善组织账户，不得使用其他单位、组织或个人账户，不得开设独立账户和刻制印章，专项基金不得再设立专项基金。专项基金并非法外之地，慈善组织若疏于监管专项基金，除了有损公信力，更可能面临违法和行政处罚。

此外，有的企业和慈善组织约定，专项基金设立管理委员会，这在法律上是没有限制的。但需要注意的是，管理委员会必须执行慈善组织的制度，服从慈善组织的管理，即使是管理委员会主任，也没有“一言堂”的权利。

(作者系北京市京师律师事务所主任、中国慈善联合会法律顾问)